湖南男子刘某现年逾七旬，二十几岁时曾经有过一段婚姻，但双方感情不和，很快便离了婚。46岁那年与小15岁的第二任妻子毕某再婚。

结婚八个月有了一个女儿，婚后刘某赚钱养家、毕某带娃，也算是很幸福。随着女儿渐渐长大，开销增大，刘某无奈远赴广东打工。

每个月挣得钱，除了留一点必要的生活开除，刘某都全部寄回家给毕某，一起也买了3套房。女儿也乖巧懂事，这样的日子转眼间就是十余年，女儿也十六岁，上高一了。

可是他休假回家，邻居的一句话，打破了平静的生活。邻居告诉他，经常看到毕某与男人打牌，手拉手，举止亲密。

联想到女儿八个月出生，医生却说是足月出生，一时间起了疑心，于是他瞒着毕某，私自拿着女儿头发去做了亲子鉴定。

结果也证实了他的怀疑，他不是女儿的亲生父亲。养育16年的女儿竟是别人的，刘某回到老家一纸诉状将毕某起诉至法院，要求离婚并返还支付的抚养费34万元及精神抚慰金5万元。

第一次起诉，刘某起诉的理由有几个：1、毕某不忠，与他人怀孕并隐瞒非亲生女儿16年，性质恶劣；2、毕某嗜赌成性，屡教不改。

而毕某却辩称亲子鉴定结论没有经过她的同意，是假的。要离婚也可以，但是需要刘某支付抚养费，同时对全部财产进行平均分割。

但法院认为二人夫妻感情尚可，虽然鉴定结果导致感情恶化，但夫妻感情尚未完全破裂，认为双方还有和好的可能。故而判决驳回了刘某的离婚诉求。

时隔半年，刘某再次起诉，毕某依旧不认可坚定结论，称刘某支付抚养费并平均分割财产，她就同意离婚。

二审法院，认为双方认识仅两个月，感情不牢，第一次起诉判决后双方感情并未得到改善，应当认为双方感情破裂，同意刘某离婚诉求。

对于返还抚养费和精神损害抚慰金的诉求，法院以毕某不同意鉴定，推定女儿不是二人共同生育。但是女儿与刘某共同生活近18年，刘某对“女儿”履行了抚养教育义务，可以要求她履行赡养义务，故而不支持返还抚养费，精神抚慰金也没有法律依据。

刘某不服，提起上诉，二审维持了原判。

杀人诛心，隐瞒真相16年，付出全部的心血，最后却发现并非亲生，这是多大的伤害啊。这个婚姻家庭纠纷案件，整个审判过程有几点我们认为存在商榷的地方：

一、第一次起诉法院判决不准离婚，存在“机械”性的操作。

按照《民法典》关于离婚的规定，诉讼判决离婚的唯一条件是“双方夫妻感情破裂，调解无效”。而感情破裂，本身就是一个抽象的事情，为了更加便于法官去评判“感情是否破裂，《民法典》一千零七十九条在总的要求基础上，做了列举式规定，以下集中情况，经过调节无效的，应当认定“感情破裂”，判决离婚：
(1)重婚或者与他人同居;(2)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;(4)因感情不和分居满二年;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。
试问，结婚16年，隐瞒婚前与他人有染并怀孕的事实，隐瞒女儿非亲生的事实，让男方在被欺骗的情况下抚养他人子女16年，这种严重的过错，有几个男人会觉得双方感情还有和好的可能？这种还不算是严重导致感情破裂的情形？

所以说，第一次起诉，法院认定双方感情还没有完全破裂，还有和好的可能。存在机械式的适用“首诉不叛离”的理念，而不是针对个案，去判断感情是否破裂，非得让当事人二次起诉才能证明是感情破裂。、

这种审判理念，显然是不合时宜的。法院的职能应该是在查明事实的基础上，该判离的果断判离，确有和好可能的才考虑不准离婚。

2、女方不同意鉴定，一样可以认定孩子非亲生。

案件在审理中，毕某两次都是以“鉴定未经自己同意”为由，拒不承认刘某所作的鉴定结论。
正常来说，鉴定结论要作为证据，当然需要双方对检材的认可，毕竟鉴定机构仅对当事人提供的检材作结论。而检材是否是双方认可的，是否有作假，这个无法证明。

因此，一般要认定亲子鉴定结论，需要双方的一致认可。

但是如果一方拒绝鉴定，那另一方难道就不能去做这个事情了？就要承担不是自己亲生孩子的恶果吗？当然不是，否则就失去了法律的公平性了。

因此，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第三十九条规定：父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。

即一方请求否认存在亲子关系，并提供了必要证据，另一方不能提供相反证据，又拒绝做鉴定，法院可认定亲子关系不存在。

本案中，刘某提供了自己的鉴定结论，已经拿出了必要的证据。毕某否认非亲生，但是拿不出证据，更拒绝做鉴定。法院当然可以推定刘某要求确认不存在亲子关系的主张成立。

3、法院判决准予离婚，推定孩子非亲生，但不支持返还抚养费的判决存在争议。

法院已经认定双方感情破裂，判决离婚。法院也按照前述非亲子关系的规定，推定孩子非亲生。但却判决不支持返还抚养费和精神损失费，而是支持刘某主张赡养费。这个结论存在两点问题：

第一，法院判决书中确认刘某与孩子之间存在“继父女”关系，按照《民法典》的规定，及妇女关系具有亲生父女关系一样的权力义务。而形成这种关系的方式是，与未成年子女共同生活的亲生父或母一方离婚或丧偶后，与他人再次结婚。三者之间形成家庭，继子女与继父母之间形成抚养关系。前提是双方知晓情况并自愿接受。

而本案中，毕某是隐瞒已孕事实，隐瞒非刘某亲生女儿的事实，刘某是在被欺骗的情况下承担了对孩子的抚养义务。这显然不是法律所规定的“继父女”关系，而是构成欺诈抚养关系。

第二，让刘某向非亲生子女主张赡养义务的判决，实际很难执行。试想双方不存在血缘关系，而又不和自己共同生活，在亲生母亲毕某的影响下，这个女儿有几成概率会赡养楼某。

而事实也证明，从知道非亲生至今，4年了，曾经的女儿没再见过一面，甚至打电话都不接了。何来会履行赡养义务？

基于以上，我们认为法院的判决不切实际，对离婚中的受害一方极为不公平。既然存在欺诈抚养，等于是刘某这十六年的付出，都不应该是他的责任。而这应该是孩子的亲生父母应该承担的责任。对此，亲生父母属于不当得利者。
依据《民法典》一百二十二条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。因此，刘某有权要求毕某返还抚养费。

4、刘某只能通过抗诉的方式进行维权。

有人说，为什么不能申请再审或者另行起诉的方式维权呢？

首先，该案经过一审二审，判决已经生效。一般而言，符合条件的是可以申请再审的。但是离婚案件存在例外，《民事诉讼法》二百零九条规定：当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。

其次，我国民事诉讼法律规定了“一事不再理”原则，即同一案件，已经发生法律效力的判决。再次以同一理由起诉的，法院不再受理。故而也不能另行起诉。

所以刘某要想维护权益，只能是通过检察机关进行监督抗诉。

5、财产分割不受子女非亲生的影响，但受害一方可以要求赔偿。

虽然子女并非双方亲生，但这并不影响离婚时对共同财产的分割。婚内共同财产依法属于双方共有，依法一般均分。但是会适当照顾无过错一方的利益。

同时，对于一方严重过错导致离婚的，无过错方可以主张赔偿。《民法典》一千零九十一条对此规定：有重大过错导致离婚的，可主张离婚损害赔偿。

6、对于这种出轨、隐瞒子女非亲生的，应该认定为对婚姻关系破裂的重大过错原因。在作出是否准予离婚以及财产分配、相关财物返还判决时，应该充分结合家庭个体的实际，作出有利于受害一方的结论。

#我在头条搞创作第二期#

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